最高院《全国法院民商事审判工作会议纪要》征求意见研讨会在协力律师事务所成功举办

2019年8月7日，最高院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》征求意见稿（以下简称《会议纪要征求意见稿》），旨在对司法实践中出现的争议问题提出解决方案，统一全国法院的裁判思路。该会议纪要一经发布即引起社会广泛关注。2019年8月14日下午，由上海市法学会金融法研究会主办，上海市律师协会基金业务研究委员会、上海市协力律师事务所承办的《全国法院民商事审判工作会议纪要》征求意见研讨会在协力律师事务所成功召开。

诸多实务界与理论界的专家、学者参与了本次研讨会，对《会议纪要征求意见稿》中有关公司纠纷、金融消费者权益保护纠纷、营业信托纠纷以及证券纠纷等审理意见进行评议并提出相关修改建议。

公司纠纷以及金融消费者权益保护纠纷审理意见研讨的主持人是上海市法学会金融法研究会基金法专业委员会主任、上海市律师协会基金业务研究委员会主任、上海市协力律师事务所主任马晨光。该阶段主要对与目标公司对赌的问题、股东代表诉讼问题、金融消费者保护边界、投资者适当性义务和告知说明义务的关系等问题进行了充分研讨。

上海市法学会金融法研究会基金法专业委员会主任、上海市律师协会基金业务研究委员会主任、上海市协力律师事务所主任 马晨光

一

关于公司纠纷审理意见的研讨

对于《会议纪要征求意见稿》第6条“与目标公司对赌”，上海市律师协会基金业务研究委员会委员赵艳春指出：首先，对赌的定义不恰当，对赌的定义应该仅限于双向对赌，回购仅是对赌的一种结果，现行定义可能会给市场造成错误的认识；其次，与目标公司对赌的效力应该是原则无效，例外有效，对赌符合公司法强制性规定且不侵犯债权人合法利益才有效，现行对对赌效力的认定可能会扭曲目标公司的经营理念；再次，《公司法》第74条是法定的回购情形，并没有排除约定的回购情形；又次，回购在工商登记上的表现形式应该是减资；最后，现金补偿的时间节点如何确定可能存在争议。

国泰君安证券股份有限公司法律部法律顾问刘小平指出：同意对赌原则无效，例外有效的规定。对于利润分配的问题，是否有利润与是否回购是两个问题。《会议纪要征求意见稿》第6条中的第二种例外情形可能会对实践造成误导。

上海市律师协会基金业务研究委员会委员马建荣指出：股权回购与现金补偿是两回事，对于《会议纪要征求意见稿》第6条中的第二种例外情形，实践中公司可能会通过很多途径使得判决结果存在大量的不确定性；其次，现金补偿的时间节点到底如何界定可能会产生争议；再次，同意对赌原则无效，例外有效的规定。

上海对外经贸大学法学院副教授杨宏芹指出：《会议纪要征求意见稿》中对对赌效力的认定导向会使原股东在签订对赌协议时有更多的话语权，将来会对对赌协议的使用、如何约定等问题产生很大的影响。

大成律师事务所高级合伙人曲峰指出：与目标公司对赌不违反法律、行政法规强制性规定的，应是有效的。对于履行的问题，如果能够设定承担一部分的履行责任的话，是有利于投资机构或者基金的。

关于股东代表诉讼问题，上海市协力律师事务所管理合伙人王梦静指出：对于《会议纪要征求意见稿》要求的“股东必须书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼”，实际上《合伙企业法》是没有规定前置程序的，《会议纪要征求意见稿》规定的前置程序可能会影响到合伙企业有效合伙人的派生诉讼问题。此外，对于某一股东提起代表诉讼如果没有获得法院支持，此后其他股东是否还可以提起代表诉讼？对此类问题《会议纪要征求意见稿》暂未明晰。

对于《会议纪要征求意见稿》第19条“表见代表情况下不影响担保合同对公司发生效力”，上海市律师协会基金业务研究委员会委员郝红颖指出：对债权人形式审查的范围和尺度来看，目前司法实践中并没有统一。会议纪要需要对形式审查的范围和尺度进行明确；其次，是否赋予普通债权人与专业债权人相同的审查标准，有待考量；此外，对于《会议纪要征求意见稿》第7条“股东出资能否加速到期”，郝律师建议明确“恶意”、“延长”以及“逃避履行出资义务”的内涵。

二

关于金融消费者权益保护纠纷审理意见的研讨

华澳国际信托有限公司总裁助理李爱民指出：首先，《会议纪要征求意见稿》第72条与第76条在评价上存在冲突，第72条将适当性审查义务认定为先合同义务，违反该条款承担的是缔约过失责任；如果按照第76条以合同约定的预期收益率来赔偿，则是赔偿了投资者的“履行利益”；其次，审判实务中对于信赖利益和履行利益已经有了明确的区分，第72条与损害填补的原则相违背；再次，第76条第4项的“预期收益率”对资管机构的责任过大；又次，第75条对投资者适当性义务和告知说明义务的概念存在混淆；复次，适当性义务在法律层面的具体规定需要通过实践中的监管规则加以具体化；最后，建议将适当性义务定位为受托人对投资者的一项保护义务，该义务是独立产生，是通过《信托法》第25条及民法上的诚实信用原则而得以具体化。

上海市法学会金融法研究会基金法专业委员会主任、上海市律师协会基金业务研究委员会主任、上海市协力律师事务所主任马晨光指出：《会议纪要征求意见稿》第76条“损失赔偿数额的确定”和77条“免责事由”分别规制了未尽适当性义务的情形下卖方机构对金融消费者的损失全赔，以及金融消费者欺诈或者有既往投资经验等且适当性义务的违反并未影响其的自主决定的，卖方机构全不赔。这一摒弃以往司法实践“因果关系抗辩”的做法不一定合理，可能会导致信用风险的产生；此外，其还指出，《会议纪要征求意见稿》第76条第2款对“高风险”的内涵与外延没有进行界定，实践中可能会造成不同的理解与认定。

同济大学上海国际知识产权学院倪受彬教授指出：第一，金融消费者保护的法理边界不甚明晰；第二，要求销售机构与发行人对投资者的损失承担连带责任并不合理；第三，《会议纪要征求意见稿》中信托法与合同法的关系较为模糊。此外，其还指出，《会议纪要征求意见稿》倾向于维护金融交易的稳定，而忽视了尊重商事交易的效率与意思自治的原则。

华东政法大学经济法学院副教授何颖指出：第一，对第72条的先合同义务持保留意见，《会议纪要征求意见稿》关于金融消费者部分的规制应该是依据侵权责任的法理，而不是合同法的法理；第二，适当性义务与说明义务完全是独立的义务，二者存在混淆的问题；第三，纪要中金融消费者部分没有界定金融消费者、金融服务和商品的范畴；第四，第75条中“一般人能够理解的标准”的主观标准需要客观化，应该具体到每一个适用场景。

邱冬梅女士指出：首先，《会议纪要征求意见稿》对“高风险权益类产品”的定义未予明确，实践中无法判断相应产品是否为高风险；其次，纪要中多次提及“预期收益”有违《资管新规》“破刚兑”的要求；再次，第72条先是按照行业罗列，再按照投资种类罗列，是较为不妥的；又次，不认同销售机构需要与发行人承担连带责任，实践中，会使销售机构应当承担的义务转移给管理人；复次，第75条中，法院对于“本人明确知悉可能存在本金损失风险”不认的话，实践中金融机构应该如何履行告知说明义务？最后，对于投资者保护过多的，实际上是不利于金融市场发展的。

营业信托纠纷以及证券纠纷审理意见研讨的主持人是同济大学上海国际知识产权学院倪受彬教授。该阶段主要对优先级与劣后级受益人之间的法律关系、差额补足等增信措施与保证担保的关系、金融司法审判的穿透审查对金融市场的影响等问题进行了充分研讨。

同济大学上海国际知识产权学院教授 倪受彬

三

关于营业信托纠纷审理意见的研讨

华澳国际信托有限公司总裁助理李爱民指出：《会议纪要征求意见稿》的一些规定表明对信托关系的认识并不准确。第90条“优先级与劣后级受益人之间的法律关系认定”是对错误司法实践的提炼；第91条的规制存在相关程序以及保证责任期限的计算与执行等问题，并且区分方式似乎过于简单；事务型信托的界定在实践中已经形成了共识，第93条中对此重新界定较为不妥，此外，该条还存在与实践脱节的问题。

上海爱建集团股份有限公司法律合规总部总经理张凤翔指出：《会议纪要征求意见稿》第七部分规制的对象应是大资管，不应该仅仅限制于信托；第89条穿透为金融借款属过分穿透；第90条对优先与劣后的认定存在问题，与实践脱节；第91条中的三种增信措施都不是担保行为；第92条中，保底条款无效不影响主合同的效力；第93条中没有回应社会广泛关注的2020年之后的情况；第94中，举证责任需要尽到什么程度需要进一步细化。

上海市律师协会基金业务研究委员会副主任王婉怡指出：《会议纪要征求意见稿》一些基础概念与基础法律关系没有界定清楚，到底保护哪一主体没有明晰。从法理上来看第91条，担保具有从属性，91条三种增信不属于从债务，认定为从合同也不利于债权人保护；三种增信没有第二债务人担保的情形，因此，三种增信措施与保证担保还是有很大区别的。此外，对于金融领域保护的程度需要谨慎。

上海市律师协会基金业务研究委员会委员孙名琦指出：第91条涉及到适用《合同法》还是《担保法》的问题，如果是前者，只要双方意思表示一致且不违反法律、行政法规强制性规定的，就是有效的；但是如果是后者，则涉及到公司决议的效力等问题。第91条仅是确定法律关系，具体的效力认定还要根据双方约定的情况。

协力律师事务所合伙人金源指出：第91条可能会对实践造成误解，应该明确地区分三种增信措施与保证担保的概念；第90条仅在劣后级受益人对优先级收益本金提供差额补足情况下才能适用，该条表述存在不妥之处；第94条对受托人责任的规制过于宽泛。

大成律师事务所高级合伙人曲峰指出：第93条中指出通道方没有责任是值得商榷的；第91条三种增信措施是双务的合同义务关系，界定为保证关系是方向性的错误；第90条认定为借贷可能会扰乱金融秩序。

上海市律师协会基金业务研究委员会委员刘倩指出：第90条直接认定为债有待商榷，且适用情形应该是有所限制的。此外，刘倩律师还对会议纪要的法律性质、效力以及实际适用问题提出疑惑。

中海信托股份有限公司风险控制部经理李彧指出：第90条在实践中可能存在适用困难的情况，实践中优先级与劣后级受益人有可能是一群人；第91条的适用条件没有解释清楚；第92条可能会使得不规范的募集机构反而被保护的情形；第93条执行过程中的难点是时间节点的划分，存量业务是较难在这段时间内全部清理结束的；第94条中，“勤勉尽责”、“公平对待客户”的概念需要解释或说明。

wework政府事务总监彭述刚指出：最高院在制定《会议纪要征求意见稿》的过程中，对于社会稳定的考量较大。此外，在司法实践中，法院应减少法律位阶较低的规范的适用。

四

关于证券纠纷审理意见的研讨

上海市律师协会基金业务研究委员会委员吴蒙指出：第一，需要明确《会议纪要》是否属于新的法律渊源；第二，《会议纪要征求意见稿》第84条没有考虑到诉讼时效的衔接问题；第三，应该对监管部门立案调查的信息进行明确；第85条认为监管部门作出的处罚即具有重大性，这种一刀切的情形是否合理值得商榷。

五

研讨会总结

上海市法学会金融法研究会会长吴弘教授进行了总结发言。吴弘教授指出：最高院《会议纪要征求意见稿》所规范的诸多内容是十分全面的，及时对司法实践中的诸多争议问题提出解决方案，且回应了市场主体的诸多困惑；最高院公开征求意见的态度也是值得高度认可的。

上海市法学会金融法研究会会长 吴弘教授

具体来说：第一，对于鼓励金融交易与维护金融安全的关系，有一些条文过渡倾向于维护金融稳定；第二，对于司法与监管的关系，监管较为灵活，而司法较为稳定，司法与监管之间应该保持一定的距离；第三，实践中出现的创新不一定要用传统的法律关系去界定，从鼓励教育的角度出发，可以简单地依据《合同法》认定双方权利义务关系；第四，对于产品属性的分类和法律关系的认定问题，《会议纪要征求意见稿》部分章节的标题需要调整；第五，对于同样性质的问题，《会议纪要征求意见稿》前后认定矛盾的情形应避免，如第92条的保底无效与第76条的预期收益有效；第六，《会议纪要征求意见稿》对于个别与一般的关系应谨慎处理，如第90条可能就是没有处理好个别与一般的关系。

在众嘉宾热烈的讨论下，本次研讨会形成了诸多务实的《会议纪要征求意见稿》完善建议。我们后续会将详细评议及修改意见整理发布在本公众号。

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